Auf Vorlage des BGH hat der EuGH in seinem "Überseering-Urteil" (EuGH NJW 2002, 3614) entschieden, dass es gegen die europäische Niederlassungsfreiheit verstoße, wenn die Rechts- und Parteifähigkeit einer im Ausland wirksam gegründeten Gesellschaft nach dem Recht des Staates beurteilt wird, in den sie ihren Sitz verlegt hat.

Aufgrund dieser Entscheidung ist eine Abkehr des BGH von der bislang vertretenen Sitztheorie zu erwarten. Das auf eine Gesellschaft anzuwendende Recht würde sich dann nicht mehr nach deren tatsächlichen Verwaltungssitz, sondern nach dem für die Gründung geltenden Recht. Dadurch wird die die Wahl einer Rechtsform, die im europäischen Ausland gilt, auch für im Inland tätige Gesellschaften erheblich erleichtert. Dies könnte zu Vorteilen im Hinblick auf vereinfachte Gesellschaftsgründungen, etwa im Hinblick auf das Mindestkapital, führen. Eine Aufhebung der inländischen Steuerpflicht allein aufgrund auswärtiger Gründung wird allerdings kaum zu erwarten sein. Bei Arbeitsverträgen ist Art. 30 EGBGB zu berücksichtigen, wonach eine in deren Zusammenhang getroffene Rechtswahl nicht zur Folge haben darf, dass dem Arbeitnehmer der Schutz zwingender Bestimmungen der ohne die Rechtswahl anzuwendenden Vorschriften entzogen wird. Ob die Mitbestimmung auf diese Weise verringert werden kann, ist bislang offen. Derzeit ist also hinsichtlich der Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform demnach insgesamt noch Vorsicht geboten. Die weitere EuGH-Rechtsprechung, die insoweit zu erwarten ist, wird weitere Klarheit bringen.(Ansprechpartner: RA Schulz, RA Diem, RA Hoffmann).